Recht und Praxis
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Der freie Mitarbeiter - unterschiedliche Betrachtungsweisen

von - Justitiar - Dr. Ernst Boxberg Fachanwalt für Medizinrecht

Die Gewichtung der begrifflichen Elemente des freien Mitarbeiters kann allerdings in unterschiedlicher Weise erfolgen. Das Krankenversicherungsrecht beispielsweise nimmt die Behauptung, jemand sei freier Mitarbeiter in einer Praxis, einigermaßen kommentarlos hin, wohingegen das Sozialversicherungsrecht diesen Status sehr gründlich hinterfragt und das Steuerrecht diesen Begriff zugunsten des legal definierten Begriffes Selbstständiger einfach wegwischt. Schauen wir auf die unterschiedlichen Betrachtungsweisen.

Die berufsrechtliche Betrachtung

Die Berufswahl ist grundgesetzlich geschützt und darf weder vom Staat noch von einer staatlichen Institution angetastet werden. Die Berufsausübung ist nach Maßgabe von Artikel 12 des Grundgesetzes durch ein Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes regelbar. Ein solches Gesetz ist für die Mitglieder der medizinischen Fachberufe das Heilpraktikergesetz (HeilprG). Das HeilprG überlässt die eigenverantwortliche und selbstständige Ausübung der Heilkunde lediglich Ärzten und Heilpraktikern. In der jüngsten Zeit ist für einige Mitglieder der medizinischen Fachberufe der sektorale Heilpraktiker geschaffen worden. Der sektorale Heilpraktiker besitzt das Recht des First Access zum Patienten und gestattet ihm, den Patienten ohne ärztliche Verordnung zu befunden, eine Diagnose zu stellen und nach dieser Diagnose zu behandeln. Unter den Therapeuten gibt es also den zur selbstständigen und eigenverantwortlichen Berufsausübung berechtigten sektoralen Heilpraktiker in der Physiotherapie und den Physiotherapeuten, der nach Maßgabe des bedeutsamen Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 26.08.2009 nur nach ärztlicher Verordnung einen Patienten behandeln darf. Bei dieser Behandlung hat der Therapeut die im Verkehr übliche Sorgfalt zu beachten. Er haftet bei einem schuldhaft eingetretenen Schaden dem Patienten und hat den Schaden durch eine Schadensersatzpflicht auszugleichen. Der Praxisinhaber haftet aus dem mit dem Patienten abgeschlossenen Vertrag (§ 276 BGB). Ein mitarbeitender freier Mitarbeiter hat im Zweifel mit dem Patienten keinen Vertrag, haftet aber durch von ihm schuldhaft verursachte Schäden an der Gesundheit des Patienten aus dem Gesichtspunkt der unerlaubten Handlung gemäß § 823 BGB. Der Praxisinhaber haftet für die Tätigkeit seines freien Mitarbeiters nach § 278 BGB. In der Regel kümmert sich das Berufs- und Vertragsrecht nicht mehr um die Person des freien Mitarbeiters.

Krankenkassensicht

Die Krankenkassen haben den freien Mitarbeiter in den Versorgungsverträgen nach § 215 Abs. 2 SGB V festgeschrieben. Angestellte des Praxisinhabers, aber auch freie Mitarbeiter können bei entsprechender Qualifikation Leistungen gegenüber krankenkassenversicherten Patienten vornehmen, die von den Krankenkassen wie Leistungen des Praxisinhabers selbst vergütet werden. Krankenkassen kennen aber exakt einen wichtigen Unterschied zwischen einem Angestellten und einem freien Mitarbeiter, den sie auch bei der Zulassung einer Praxis exakt berücksichtigen. Ein freier Mitarbeiter ist im Gegensatz zu einem Angestellten des Praxisinhabers nicht weisungsabhängig. Wäre ein freier Mitarbeiter abhängig von Weisungen des Praxisinhabers, so würde er den Status des freien Mitarbeiters verlieren; er wäre nicht mehr frei. Diesen Umstand berücksichtigen die Krankenkassen bei der Benennung eines fachlichen Leiters. Wenn Praxisinhaber aus privaten oder geschäftlichen Gründen der Praxis dauerhaft oder eine Zeit lang fernbleiben, wenn sie Leistungen, deren Inhalte sie selbst nicht beherrschen (z.B. Physiotherapeut beschäftigt Ergotherapeut) anbieten, oder, wenn sie gar berufsfremd sind, können sie zum Erhalt einer Zulassung einen fachlichen Leiter benennen, der die Vertragspflichten und Vertragsrechte mit den gesetzlichen Krankenkassen statt des Praxisinhabers oder neben dem Praxisinhaber übernimmt. In einem solchen Fall ist der fachliche Leiter gegenüber den gesetzlichen Krankenkassen verpflichtet (aber auch berechtigt), aber auch gegenüber dem Praxisinhaber verpflichtet. Er muss die berufsfachlichen und ökonomischen Angelegenheiten der Praxis korrekt führen. Eine solche Abhängigkeit vom Praxisinhaber könnte der freie Mitarbeiter nie übernehmen und dabei seinen Status als freier Mitarbeiter beibehalten. Auch geringfügige Abhängigkeiten vom Praxisinhaber ändern automatisch den Status des freien Mitarbeiters zu einem Scheinselbstständigen. Ein fachlicher Leiter einer Praxis kann daher niemals freier Mitarbeiter dieser Praxis sein, sondern er muss, um die Verbundenheit mit dem Praxisinhaber zu gewährleisten, diesem gegenüber weisungsabhängig und verantwortlich handeln, denn der Träger der von den Krankenkassen ausgesprochenen Zulassung ist ja der Praxisinhaber selbst. Der fachliche Leiter ist nur der den Krankenkassen gegenüber Verpflichtete, der neben dem Praxisinhaber haftet. Aus diesen Gründen wird keine Krankenkasse einen freien Mitarbeiter als verantwortlichen fachlichen Leiter zulassen, weil hier das Abhängigkeitsband zwischen Praxisinhaber und fachlichem Leiter zerrissen ist.

Sozialversicherungsrechtliche Betrachtung

Die Deutsche Rentenversicherung hat die schwierige Aufgabe, aus den eingezogenen Beiträgen die Alterssicherung für ihre Versicherten zu besorgen und auch für den Fall vorzeitiger Berufsunfähigkeit Rentenbezug zu gewährleisten. Die durch Renten verursachten Ausgaben aus der Rentenkasse müssen also weitestgehend durch Einnahmen gedeckt sein, und deshalb ist die Deutsche Rentenversicherung hier bemüht, die Einnahmenseite genauestens zu kontrollieren. Dies führt auch zu einer exakten Betrachtung des freien Mitarbeiters, der ja in vielen Fällen gar nicht so frei ist, wie er und der ihn beschäftigende Praxisinhaber es glauben. Es gibt zwar keine Legaldefinition für den freien Mitarbeiter, aber eine Vielzahl von Indizien, die darüber Auskunft geben, ob er nun tatsächlich in einer anderen Praxis freier Mitarbeiter sein kann, oder ob dieser Status nur vorgegaukelt ist, wobei es oft genug passiert, dass ein freier Mitarbeiter und sein Auftraggeber selbst noch an das Vorgegaukelte glauben. Die Merkmale des freien Mitarbeiters sind:

  • eine absolute Weisungsunabhängigkeit vom Zeitpunkt und Ort seiner Tätigkeit,
  • keine festen Arbeitszeiten,
  • kein Urlaubsanspruch,
  • kein Anspruch auf Sozialleistungen im Krankheitsfall,
  • eigener Kapitaleinsatz und eigene Unternehmerinitiative.

Umgekehrt sind Indizien für eine abhängige Beschäftigung:

  • Unselbstständigkeit in Organisation und Durchführung der Tätigkeit,
  • keine Unternehmerinitiative und kein Kapitaleinsatz,
  • keine Pflicht zur Beschaffung von Arbeitsmitteln,
  • die Eingliederungsnotwendigkeit in das Unternehmen und das Schulden einer Arbeitskraft, aber nicht eines Arbeitserfolges.
  • Wenn man diese vorgenannten Merkmale für den freien Mitarbeiter durchforscht, muss man feststellen, dass sie im Zweifel alle gegen den freien Mitarbeiter sprechen.
  • Eine absolute Weisungsunabhängigkeit kann es für den freien Mitarbeiter, der ja die Praxis seines Auftraggebers benutzen muss, nicht geben. Er muss zumindest seine Präsenzzeiten anmelden, um überhaupt ein sicheres Arbeiten gewährleisten zu können, ohne andere möglicherweise in derselben Praxis tätigen Angestellten vom Arbeitsplatz zu verdrängen oder in Kollision mit solchen Personen zu kommen. Insoweit ist nicht nur der Zeitpunkt, sondern auch der Ort der Tätigkeit von einer Verständigung von freiem Mitarbeiter und Praxisinhaber abhängig.
  • Dass kein Urlaubsanspruch und kein Anspruch auf Sozialleistungen im Krankheitsfalle besteht, kann nicht als Argument für die Annahme einer freien Mitarbeit herangezogen werden, da diese Einsparungen ja im eigentlichen Interesse des Auftraggebers liegen und der freie Mitarbeiter nur einen Verzicht auf diese Leistungen zu akzeptieren hat.
  • Der oft genannte Kapitaleinsatz des freien Mitarbeiters durch die Anschaffung einer tragbaren Behandlungsliege findet keine Akzeptanz vor Gerichten. Es handelt sich dabei um einen unerheblichen Betrag, und außerdem ist die Anschaffung einer Behandlungsliege längst nicht so teuer wie die Einrichtung einer physiotherapeutischen Praxis.
  • Der „freie Mitarbeiter” muss sich im Zweifel nach den Arbeitsabläufen in der Praxis, für deren Inhaber er tätig ist, richten. Er kann nicht eine Kabine in Anspruch nehmen, in welcher gerade ein anderer Patient behandelt wird, und er kann auch nicht Zeiten für die Behandlung auswählen, in denen die Praxis üblicherweise geschlossen ist.
  • Freie Mitarbeiter möchten häufig es als Unternehmerinitiative angesehen wissen, dass sie sich um Arbeitsplätze bemühen. Dies ist jedoch nichts anderes als beim Angestellten. Auch dieser hat sich um eine Arbeitsstelle zu kümmern und muss entsprechende Bewerbungen aussenden. Eine Unternehmerinitiative eines Selbstständigen ist demgegenüber viel facettenreicher (Vorstellung bei Ärzten, Werbeschriften an Patienten, Tag der offenen Tür, etc.) und der Kapitaleinsatz entsprechend größer.
  • Der freie Mitarbeiter arbeitet in der Praxis seines Auftraggebers und hat dadurch keinen Kapitaleinsatz, da er alle Gerätschaften der Auftraggeberpraxis in Anspruch nehmen kann (von der Behandlungsliege bis zur Sprossenwand).
  • Es besteht ­– wie bereits mitgeteilt – eine Eingliederungsnotwendigkeit, weil man in der Praxis des Auftraggebers auch mit dort tätigen anderen Personen auskommen muss.

Aus sozialversicherungsrechtlicher Sicht kann man mit wenigen Einschränkungen davon ausgehen, dass es den freien Mitarbeiter im Gesundheitswesen nicht (mehr) gibt. An diese Grundregel sollten sich alle Praxisinhaber halten, weil eine andere Betrachtungsweise zu verheerenden wirtschaftlichen Konsequenzen führen kann. Praxisinhaber nehmen oft an, die eine freie Mitarbeit rechtfertigenden Umstände lägen vor, weil der „freie Mitarbeiter” seine Arbeitszeiten selbst bestimmt. Dies ist nicht zutreffend. Er wird allenfalls bestimmte Arbeitszeiten vorschlagen, nach denen sich dann der auftraggebende Praxisinhaber richtet; aber eigene Arbeitszeiten gestalten bedeutet, dass überhaupt keine Absprache zugänglich sein muss, wann der freie Mitarbeiter arbeitet. Insoweit wird nachdrücklich davor gewarnt, dass Praxisinhaber sich durch eine leichtfertige Annahme, eine überprüfbare freie Mitarbeit läge vor, nicht davor schützen können, dass nachträgliche Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge für einen Scheinselbstständigen erhoben werden, und zwar in unverjährter Zeit von vier Jahren, was schon bei einem Scheinselbstständigen einen Betrag von 48.000,00 € ausmachen kann.

Steuerrechtliche Sicht

Das Finanzamt unterscheidet nur selbstständige und nicht selbstständige Tätigkeit. Dabei kümmert sich das Steuerrecht nicht um den freien Mitarbeiter. Er gehört zu den Selbstständigen. Das Steuerrecht unterscheidet vielmehr bei den selbstständig tätigen Personen zwischen Gewerbetreibenden und Mitgliedern der freien Berufe. Hier spielt die Besonderheit des freien Mitarbeiters keine Rolle.

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